AYM'nin kararı tartışma yarattı: 'Kararın altında cinsel ilişkide evlilik yoksa cezalandırılsın anlayışı var'

Ankara 47. Asliye Ceza Mahkemesi, AYM’ye başvurarak TCK’nin, 104. maddesindeki “Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, 15 yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikâyet üzerine, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” hükmünün iptalini istedi.

Cumhuriyet'ten Tuğba Özer'in haberine göre, 2015 yılında “15 yaşını tamamlamamış çocuklara yönelik cinsel davranışların cinsel istismar sayılacağına” yönelik hükmü iptal ederek çocuk yaşta evliliğin önünü açan AYM, 15-18 yaş arasındaki akranlar arasındaki cinsel ilişkiyi de suç sayan maddeye ilişkin başvuruyu reddetti.

İstanbul Üniversitesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı Başkanı Prof. Dr. Adem Sözüer ve Mor Çatı Vakfı’nın kurucularından, İstanbul Barosu Kadın Hakları Uygulama Merkezi Kurucu Üyesi, feminist avukat Canan Arın kararı değerlendirdi.

''AHLAKÇI BİR ANLAYIŞ''

Anayasaya aykırılık başvurusunu inceleyen Sözüer, şunları kaydetti: “Başvuruda ‘Örneğin 17 yaşındaki iki çocuk; cebir veya şiddet olmadan cinsel ilişki kurduklarında, şikâyet üzerine erkek çocuk cezalandırılıyor, bu eşitlik ilkesine aykırıdır’ denilmiş. Başka bir örnekte ise kız çocuk 17, erkek çocuk 15 yaşı tamamlamış ve cebir ya da şiddet olmaksızın ilişki kurmalarından sonra kız çocuğun ebeveynleri şikâyet ettiğinde yine erkek çocuk cezalandırılmaktadır.

Bu durumun da anayasaya aykırılık oluşturduğu ileri sürülmüştür. Anayasa Mahkemesi itirazı incelemiş ve TCK’nin 104. maddesinin anayasaya uygun olduğuna karar vermiştir. Halbuki akran veya aynı yaştaki iki çocuk arasında gerçekleşen ve şiddet içermeyen cinsel davranıştan dolayı neden ceza sorumluluğu doğsun? Bu madde düzenlenirken de ceza hukuku akademisyenleri olarak düzenlemenin yanlışlığına işaret etmiştik.

İki taraf da 15-18 yaş arası çocuk ve cebir yok, şiddet yok, bu durumda cezalandırılacak bir fiil olmadığı gibi ortada bir mağdur ve bir fail de yoktur. Bu, salt ahlakçı bir görüştür. Ahlaka aykırı olsa bile sırf buna dayalı olarak suç oluşturulmaz. Ancak ülkemizdeki yargıya da yansıyan, ‘Evlilikle sonuçlanırsa suç serbest olsun’ evlilik yoksa cebir, şiddet, olmasa dahi cezalandırılsın anlayışı var.

Bu karar bir anlamda şunu söylüyor; cebir, tehdit, hile, olmasa bile evlilik yoksa cezalandırılma olsun.. Halbuki suç, taraflardan birinin yetişkin olması veya cebir ya da şiddet veya hile kullanılması halinde gündeme gelir. Akran çocukların cebir veya şiddet içermeyen erken yaştaki cinsel tecrübeleri çeşitli açılardan sorun olabilir, ceza hukukunun değil, psikiyatri, psikoloji ve pedagojinin konusudur. Bu nedenlerle Anayasa Mahkemesi’nin TCK’nin 104 maddesiyle ilgili içtihadı anayasada da öngörülen ceza hukukunun temel ilkeleriyle bağdaşmamaktadır.”

TECAVÜZCÜYLE EVLENDİRME

AYM’nin TCK’nin 103’üncü maddesinin ikinci fıkrasını iptal ettiğini hatırlatan Sözüer, “Madem çocuklar korunmak isteniyordu bu madde neden iptal edildi?” dedi.

Sözüer, “Anayasa Mahkemesi 2015 yılında TCK’nin 230 maddesindeki resmi evlenme olmadan dinsel törenle evlenmeyi cezalandıran maddeyi de iptal etmişti. Bu iptal kararlarındaki gerekçelere bakıldığında tecavüzcüyle evlendirme kapısının aralandığı görülür.

Nitekim 2016 yılında TBMM’de bir gece yarısı Adalet Bakanı tarafından verilen kanun teklifiyle çocuk cinsel istismarcıları mağdurla evlenme koşuluna bağlı olarak affedilmek istendi. Siyaset ve toplumun her kesiminden gelen büyük tepkiler üzerine bu teklif geri çekildi. Teklif geri çekildi ama o günden itibaren tecavüzcüyle evlendirmeyi yeniden kanunlaştırma girişimleri halen devam ediyor.” ifadelerini kullandı.

5 YAŞ KARARI İPTAL EDİLMİŞTİ

Canan Arın ise her olayın kendisine göre ayrı değerlendirilmesi gerektiğini ifade etti. Arın, “Eğer akransa ve ortada tecavüz yoksa cezalandırmamak gerekir. Eğer tecavüz değilse rızaya dayalı ise suç olmaması gerekir. Ancak sonrasında kız çocuğu fikir değiştirip mahkemeye gitmişse o zaman olayın mahkemede değerlendirilmesi gerekiyor” dedi.

TCK 104’ün 2. maddesinin değiştirildiğini hatırlatan Arın, “Biz TCK 104’ü düzenlediğimizde ‘Çocukla cinsel ilişkiye giren arasında en fazla 5 yaş fark olmalı ve şiddet yoksa bu iki gencin cinselliği yaşamak istemesidir ve suç sayılmamalıdır’ diye yazmıştık. Kanun 2005’te yürürlüğe girdiğinde iptal ettirdiler. Çünkü gelenek ve görenek, dediler. Eğer aradaki yaş farkı 5 yaştan fazla değil ise ve rızaya dayanmış ise cebir, şiddet, tehdit yok ise suç olmaması gerekir” dedi.