'Gizli soruşturmacılar'ın delilleri şüphelileri kurtarıyor

Uyuşturucu ya da örgüt soruşturmalarında kılık değiştirerek şüphelilerle temasa geçen polisler bu faaliyeti "gizli soruşturmacı" olarak yapıyor. Ama çok sayıda davada "gizli soruşturmacıların" elde ettiği deliller, şüphelileri "kurtarıyor"

Uyuşturucu satıcılarını ya da suç örgütlerini çökertmek için çalışan emniyet bu çalışmalarında çok sayıda yönteme başvuruyor.

Telefon dinlemeler ve fiziki takip dışında kullanılan bir yöntem de "gizli soruşturmacı" görevlendirmek.

Suç örgütünün içine yerleştirilen ya da bağımlı kılığına girerek ''torbacılardan'' uyuşturucu madde almak gizli soruşturmacıların görevlerinden.

Ancak çoğu zaman kendilerini tehlikeye de atarak "gizli soruşturmacı" olan polisin yaptıkları adeta buharlaşıyor.

Independent Türkçe'den Cihat Arpacık'ın haberine göre, gizli soruşturmacı prosedürün tam olarak işletilmemesi ve bunların faaliyetleri nedeniyle sanık ya da şüphelinin savunma hakkının ihlal edilmiş olması kurulan hükümlerin Yargıtay aşamasında bozulmasına neden oluyor.

Sadece 2020 yılı içinde, yerel mahkemeler tarafından alınan çok sayıda karar bu nedenlerle bozuldu.

Bu davalardan birinin adresi Konya oldu. 2012 yılında, narkotik ekipleri uyuşturucu ticareti yapan kişi ve gruplara yönelik bir tahkikat başlattı.

Mahkemelerden alınan takip ve dinleme kararlarıyla soruşturma genişledi.

Polis, soruşturma kapsamında gizli soruşturmacı da tayin etti ve bazı polisleri uyuşturucu alıcısı kılığında ''torbacıların'' yanına gönderdi.

Gizli soruşturmacılar, uyuşturucu alışverişini gizli kamerayla kayıt altına aldı.

Bu kayıtlar dosyaya delil olarak girdi ve açılan dava sonrası uyuşturucu satan kişi 4 yıl 2 ay hapisle cezalandırıldı.

Sanık avukatı karara itiraz etti, dosya Yargıtay'a gitti ve 10. Ceza Dairesi bu cezayı bozdu.

Bozma gerekçeleri şöyleydi:

Gizli soruşturmacı raporu, gizli soruşturmacı talep ve görevlendirme kararı yok.
Görüntü kayıtları denetime olanak sağlayacak biçimde dosya içerisinde değil.
Gizli soruşturmacı, "örgüt kurma" ve "örgütü yönetme" suçları ile örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olması sınırlı olarak sayılan diğer suçlar için görevlendirilebilir.
Suçla ilgili tutanak düzenleyenlerin adli kolluk görevlisi olup olmadıklarının tespit edilmesi gerekir.
Adli kolluk görevlileriyse diğer tanıklar gibi kimlikleri gizlenmeden ve sanık ile avukatına soru sorma olanağı da tanınarak dinlenmeliler.
Tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kuruldu.
Bozma kararı yerel mahkemeye gönderilse de mahkeme kararında direndi. Bu kez söz Yargıtay Ceza Ceza Genel Kurulu'ndaydı.

Konuyla ilgili geçen aylarda bir içtihat metni hazırlayan kurul, soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde hakim veya cumhuriyet savcısı kararı ile gizli soruşturmacı görevlendirilebileceğini kaydetti.

"Gizli soruşturmacı kışkırtıcı ajan değildir"

Soruşturmacının, görevini yerine getirirken suç işleyemeyeceğini, görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan da sorumlu tutulamayacağını kayıt altına alan Yargıtay Ceza Genel Kurulu, kanuna eklenen maddeden de alıntı yaptı.

Madde şöyleydi: "Gizli soruşturmacı, kışkırtıcı ajan değildir. Bunun kışkırtıcı ajandan en önemli farkı, gizli soruşturmacının hiç bir zaman azmettiren durumunda bulunamamasıdır.'"

Kolluk görevlilerinin, savcı emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile delilleri toplamak amacıyla, alıcı rolüne girerek, suça azmettirmeden veya teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın almasının mümkün olduğuna da değinen kurul, gizli görevlinin işlenen veya işlenmek üzere olan suçu ortaya çıkartmak için şüphelilerle temas kurarak suçüstü yakalanmalarını sağlamasının Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da uygun bulunduğunu hatırlattı ama ekledi:

Sanığa isnat olunan uyuşturucu madde ticareti suçunun bir örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmedi. Uyuşturucuyla ilgili örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesine ilişkin düzenleme suç tarihinde henüz yürürlükte değil. Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi hukuka uygun olmadı. Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlilerinin, suça azmettirmeden veya teşvik etmeden elde ettiği deliller hukuka uygun olacak ve hükme esas alınabilecektir.

Ceza Genel Kurulu'nun bu kararıyla sanık hakkındaki hüküm kaldırıldı.

Müşteri kılığında fuhuş pazarlığı Yargıtay'dan döndü: Polisin müdahalesi olmaksızın fuhuş suçunu işlediğine yönelik deliller neler?

Konya'daki mahkemeden Yargıtay'a taşınan bu karar tek örnek değil.

Yargıtay 18. Ceza Dairesi de benzer bir kararı yine bu yıl içinde verdi.

Fuhuş suçundan ceza alan bir sanığın yaptığı itirazı görüşen Yargıtay, dosyada yine bir gizli soruşturmacının görev aldığını gördü.

Polis memuru, Ankara'da bir masaj salonuna girmiş, burada bir odaya alınmış ve odaya gelen bir kadınla fuhuş pazarlığı yapmıştı.

Kadın soyunmaya başladığı sırada polis memuru kimliğini açıklayarak sanık hakkında işlem yaptı.

Soruşturma sonrasında hakkında fuhuş davası açıldı ve sanık cezalandırıldı.

Bu karar temyiz edildi ve ceza dairesinin önüne geldi.

Kararında, Prof. Dr. Veli Özer Özbek'in bir makalesine atıf yapan 18. Ceza Dairesi, "Uygulamada sıkça başvurulan ve muhakemede tanık olarak dinlenebilen gizli soruşturma yapan polis tedbirinin kapsam ve sınırlarının belirsizliği bakımından bunun hukuk devleti bakımından ciddi sorunlar yarattığını" ifade etti.

İlgili daire, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin, hiç bir zaman kışkırtıcı ajan gibi hareket edemeyeceğini, failde bulunmayan suç işleme kastı yaratılarak suç işlemeye azmettiremeyeceğini vurguladı ve ekledi:

''Amaca ulaşmak uğruna adil yargılama hakkı feda edilerek polisin kışkırtması sonucu elde edilen delil meşru kabul edilmemelidir. Kolluk görevlilerinin müdahalesi olmaksızın sanığın fuhuş suçunu işlediğine yönelik delillerin nelerden ibaret olduğu ve suçu ne şekilde işlediği tartışılıp sanığın fiiline ilişkin hukuki nitelendirme yapılmadan, olaya ilişkin kabul ile mahkûmiyet hükmü kurulması yanlış.''

"Savunma hakkı kısıtlandı"

Benzer bir örnek de Bursa'da görülen bir davada yaşandı.

Bursa 6. Ağır Ceza Mahkemesi soruşturma kapsamında ''gizli soruşturmacı'' görevlendimişti.

GS 519 kod numarası verilen gizli polis, tanık olarak dinlendi ancak soruşturma diğer sanıkların katılmasına imkan vermeyecek şekilde kapalı yapılmıştı.

Polis memuru, sürekli olarak uyuşturucu satıldığı bilinen mahallelere gittiğini ve soruşturma kapsamında sanıktan uyuşturucu madde satın aldığını anlattı. Sanık uyuşturucu ticareti suçundan ceza aldı.

Dosya yine önce Yargıtay bir dairesine ardından Ceza Genel Kurulu'na gönderildi.

Sanık avukatının temyiz dilekçesinde, kimliği gizli tutulan görevlilere soru soramadıklarını söylemiş ve savunma hakkının kısıtlandığını savunmuştu.

Dosya, Yargıtay tarafından incelenip karara bağlandı.

Yargıtay, adli kolluk görevlisi statüsünde olan gizli polislerin sanık ve avukatlarına soru sorma olanağı da tanınarak tanık olarak dinlenmeleri gerektiğini ama polisin farklı bir oturumda, kimliği gizli tutularak dinlendiğini belirtti. Yargıtay'a göre bu, savunma hakkının kısıtlanmasıydı.

Emniyet, örgüt faaliyetlerini izleyen polislerin kimlikleriyle duruşmalara gelmeleri halinde deşifre olacaklarını ve hayatlarının tehlikeye gireceğini söyledi. Ancak mevzuatta buna da bir çözüm bulunmuştu. Tanık olarak dinlenmesinin zorunlu olduğu hallerde gizli soruşturmacının ses ve görüntüsü değiştirilerek dinlenebileceğini belirtiyordu.

Yargıtay, tanık polisin taraflarca duruşmada sorgulanmasını sağlamanın devletin görevi olduğunu belirtti ve sanık tarafından sorgulanmasına imkan tanınmayan bir tanığın beyanına dayandırılan mahkumiyetin savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olduğunu, bu durumun da adli yargılama hakkına aykırılık oluşturduğunu kaydetti.

Emniyetin, "Gizli polisleri kimlikleri deşifre olur" çekincesi de Yargıtay tarafından yerinde görülmedi.

Söz konusu kararda, "Adli kolluk görevlisi olan tanıkların kimliklerinin ortaya çıkmasının, kendileri veya yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturduğuna ilişkin, genel bir korkunun ötesinde doğrudan doğruya sanıktan kaynaklanan, tanıklara yönelmiş tehdit, baskı, cana ve mala zarar verileceğine dair somut bir korkunun varlığını gösteren herhangi bir tespitin bulunmaması gerekir.''

''Başka surette delil elde edilemeyecekse...''

Maşallah Maral istihbarat hukukuna uzmanlaşmış bir avukat…

Bu tür davalarla ilgili akademik çalışmaları da bulunan Maral, soruşturma evresinde suçun işlenmesi ile ilgili olarak başka surette delil elde edilememesi durumunda bir kamu çalışanının görevlendirildiğini, bu görevlinin sıfatının ise '"gizli soruşturmacı" olduğunu belirtiyor.

Soruşturma kapsamında görevlendirilen kişinin sadece kamu görevlisi olabileceğini vurgulayan Maral, "Eğer başka surette delil elde edilemeyecekse kanun koyucu son çare olarak gizli soruşturmacı usulüne izin veriyor" dedi.

Maral, gizli soruşturmacı konusundaki en önemli noktayı şu ifadelerle açıkladı:

"Diğer özel soruşturma usülleri tüketilmiş olmasına rağmen ulaşılamayan delilin gizli soruşturmacıyla elde edilebilecek olması gerekir."

"Gizli soruşturmacı suç işleyemez"

Gizli soruşturmacının görevlendirileceği suçların Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenlediğini söyleyen Maral, "Kanun koyucu burada örgütlü suçlar bakımından konuya ağırlık vermiştir. Gizli soruşturmacının görevi burada suç işlenildiğinde delil toplamaktır. Aynı zamanda suç örgütünün işlediği suçların tanığı konumundadır. Fakat kendisi kesinlikle suç işleyemez" ifadelerini kullandı.

Gizli soruşturmacı usulüne son çare olarak başvurulmadığı veya birden fazla özel soruşturma usulünün bir arada yürütüldüğü durumlarda Yargıtay'ın hükümleri bozduğunu dile getiren Maral, "Elde edilen delil mahkumiyete yeterli değilken ve yan delillerle desteklenmemişken yerel mahkeme tarafından ceza verilmesi Yargıtay tarafından bozma sebebi olarak görülüyor" dedi.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne göre de gizli soruşturmacının elde ettiği delillerin mahkumiyet için tek başına yeterli olmadığı bilgisini veren Maral, buna rağmen yerel mahkemelerin bu delillere dayanarak sanıkları cezalandırdığını dile getirdi.

Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 217. maddesi gereği toplanan delillerin hükme esas alınabilmesi için duruşmaya getirilmiş ve huzurda tartışılmış olması gerekliliğine dikkati çeken Maral, "Bu nedenle gizli soruşturmacı doğrudan, dolaylı yada yazılı delilleri mahkemeye sunmak zorundadır. Ancak uygulamada gizli soruşturmacının kimliğinin ifşa edilmemesi için Tanık Koruma Kanunu kapsamında kimlik bilgileri değiştirilebiliyor ve gizli soruşturmacının beyanı duruşmaya getirilmeden alınıyor. Bu da 'vasıtasızlık ilkesine' ayrılık teşkil ediyor. Adil yargılanma hakkının ihlali olarak değerlendiriliyor. Çünkü gizli soruşturmacının beyanı duruşmada alınmadığında taraflar bu delile ulaşamıyor ve soru soramıyorlar" şeklinde konuştu.

Emniyetin, ''Biz suçluları yakalıyoruz ama mahkemeler serbest bırakıyor" tepkisini de haklı bulmuyor Maral.

''Soruşturma dosyalarında kanun koyucunun belirlediği kriterler dışında yöntemlere başvuruluyor'' diye Maral şunları söyledi:

Gizli soruşturmacı, suç işlemeye dahi yönlendiriliyor. Örneğin örgüt faaliyeti çevresinde yürütülen bir uyuştucu ticareti soruşturmasında narkotik şube ilk olarak söz konusu suç örgütü üyelerine ilişkin iletişimin denetlenmesi tedbiri kapsamında dinleme yaparken bir delil elde etmeyi beklemeden hemen gizli soruşturmacı yöntemine başvurmakta. Burada birden fazla özel soruşturma yöntemine başvurulduğunda hukuka aykırılık meydana geliyor. Dolayısıyla hukuka aykırı şekilde elde edilen delilin hükme esas alınması mümkün olmadığından mahkemeler bir suç varsa dahi ceza hükmü veremiyor. Çünkü hukuka aykırı delil mevcut.
Ceza Muhakemesi Hukuku'nda gizli soruşturmacı ile ilgili hükümler bulunduğunu ifade eden Maral, ''Bu hükümler çok açık. Hukuk sınırları içerisinde kalınarak riayet edildiğinde suçun gerçekleşmesi durumunda failler cezalandırılabilecek. Fakat soruşturma usüllerine riayet edilmemesi ya da kanun dışı eylemlere başvurulması halinde suç gerçekleşmişse dahi failler cezalandırılamıyor. Söz konusu görevlendirme yapıldığında sorumlular bilinçli davranarak hukuk sınırları içerisinde kalmalı. Eğer adil yargılanma hakkı ihlal edilecekse veya özel soruşturma usullerine aykırılık teşkil edilecek bir durum varsa bundan kaçınılması gerekiyor'' diyor.

Emekli Emniyet Müdürü Erdin: Polislerin kimlikleri deşifre edilmemeli

Emekli Emniyet Müdürü Feramuz Erdin ise, gizli soruşturmacıyla ilgili mahkemeden karar alındıysa ve gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kamu görevlisi işlemlerini prosedüre uygun şekilde yaptıysa bunların tümünün delil olarak değerlendirileceğini iddiasında.

''Ama görevlendirilen polis prosedürün tamamını yerine getirmediyse, şüpheliyi suça teşvik ettiyse doğal olarak ortaya konulanlar delil olarak değerlendirilemez'' diyen Erdin bu kapsamdaki dosyaların tek tek ele alınarak değerlendirilmesi gerektiği görüşünde.

Gizli soruşturmacılığın çok geniş bir kavramının olduğunu ifade eden Erdin, bu görevliler şirket kurabildiğini, soruşturma gereği ticari faaliyetler yapabildiğini, isimlerini değiştirebildiğini, örgütlerin içine sızabildiğini anlatarak uygulamanın çok geniş olduğunu belirtti.

Soruşturmalarda görevlendirilen gizli polislerin kimliklerinin açık edilmemesi gerektiğini vurgulayan Erdin sözlerini şöyle tamamladı:

"Eğer Yargıtay gizli polis olarak görevlendirilen kamu görevlilerinin kimliklerinin deşifre olması yönünde bir karar alıyorsa uygulamada hata ediyor demektir."