'Yargı bağımsızlığı yoksa bir paketle sorun çözülmez'

Yargı bağımsızlığı uzun süredir Türkiye’nin başat sorunları arasında yer alıyor. AKP’nin Fethullahçı örgütlenmeyle beraber yürüdüğü yıllarda atılan adımlarla iktidarın bir uzvuna dönüştürülen yargı sistemi, son 4-5 yıldaki performansıyla ülkenin ‘kara leke’ repertuvarını epeyce genişletti.

Yüksek Seçim Kurulu’nun (YSK) İstanbul seçimlerini iptal etmesi ise bu performansın ‘doruk noktası’ olarak not edildi.

YSK’nin İstanbul’da seçimin iptaline ilişkin kararının yankıları sürerken, AKP’li Cumhurbaşkanı Erdoğan geçtiğimiz hafta ‘Yargı Reformu Paketi’ni açıkladı. Erdoğan, yüzlerce gazeteci ve avukatın cezaevlerinde olduğu gerçeğine aldırmadan, ‘tutuksuz yargılamanın esas alınması’ ve ‘adil yargılama hakkının korunması’ gibi inandırıcılığı sorgulanan birçok vaatte bulundu.

Birgün'den Berkant Gültekin, Anayasa Hukuku Profesörü Sibel İnceoğlu ile bir söyleşi gerçekleştirdi. Profesörlük kitabı ‘Yargı Bağımsızlığı ve Yargıya Güven Ekseninde Yargıcın Davranış İlkeleri’ olan İnceoğlu, hem YSK’nın iptal kararı hem de ‘Yargı Reformu Paketi’ne ilişkin Birgün'ün sorularını yanıtladı.

Sibel İnceoğlu

•Bir Anayasa Hukuku Profesörü olarak, YSK’nin İstanbul seçimlerine ilişkin iptal kararını nasıl değerlendiriyorsunuz? Sunulan iptal gerekçeleri hukuki açıdan kitaba uyuyor mu?

YSK’nin kararı, üç ana nedene dayanıyor: Birincisi, 754 sandıkta sandık kurulu başkanlarının kamu görevlisi olmayan kişiler arasından belirlenmesi, ikincisi sayım döküm cetveli olmayan veya imzasız olan 108 adet sandık olması, üçüncüsü ise oy kullanma hakkı olmamasına karşın oy kullandığı tespit edilen 706 kişinin bulunması. Son neden, seçimde birinci parti ile ikinci parti arasında az oy farkı olduğunda ve oy kullanma hakkı bulunmayanların sayısı bu farkı aştığında daha önce de iptal nedeni olarak görülmüştü. Fakat bu seçimde söz konusu sayı sadece 706’da kaldığı ve iki aday arsındaki oy farkını kapatmadığı için doğrudan seçimin iptaline sebep olacak bir neden olmaktan çıkmıştır. Burada esas üzerinde durulması gereken ilk ve ikinci nedenlerdir.

Olağanüstü itiraz yolu kanuna göre ancak seçimin neticesine müessir olaylar ve haller sebebiyle işletilebilir. İlk nedene baktığımızda 754 sandıkta başkan ve bir üyenin kamu görevlisi olmamasının seçimin neticesine hangi somut olgular vasıtasıyla etki ettiği belli değildir. Örneğin seçim tutanaklarıyla mı oynamışlardır? Bazı oyların sayılmamasına mı neden olmuşlardır? Üstelik kararda sayım döküm cetveli sorunlu görülen 108 sandığın tamamına yakınında başkan kamu görevlisidir, muhalif üye Yunus Akın’ın belirttiği gibi sayım döküm cetveli sorunlu sandıkların sadece ikisinde başkan usulüne uygun belirlenmemiştir. O halde sandık başkanının kamu görevlisi olması o sandıkların güvenirliğine ve sandık işlerinin usulüne uygun yapıldığına bir karine oluşturamaz. YSK ise kararında bir karineymiş gibi hareket etmiş ve sadece bir şüpheden hareket ederek, seçimin güvenirliğine gölge düştüğü kanaatine vararak ikna edici olamamıştır.

BU AKIL YÜRÜTMEYLE TÜM SEÇİMLER ŞÜPHELİ

Diğer yandan şunu da eklemek gerekir; 2018’de yapılan kanun değişikliğine kadar sandık kurullarında başkanının kamu görevlisi olması ve kamu görevlisi üye bulundurulması zorunluluğu mevcut değildi. YSK’nin bu akıl yürütmesiyle baktığımızda Türkiye’de yapılmış geçmiş bütün seçimlerden şüphe duymamız gerekir. Üstelik çok yakın bir tarihte İyi Parti’nin Bursa Mustafakemal Paşa seçimi için yaptığı başvuruya ilişkin olarak, YSK 20 Nisan 2019’da karar vermiş ve haklı olarak sandık kurulunun teşkiline dair usuli eksikliğe itiraz için başvuru süresinin 2 Mart 2019’da dolduğunu söylemişti. Şimdi bu kararda ise tam tersini dile getirmektedir. Sandık kurulu başkan ve bir üyesinin kamu görevlisi olması, Kanun koyucu tarafından bu kadar vazgeçilmez, kamu düzeninden görülmüş olsaydı, kanunun kendisi hiçbir koşulda istisna öngörmezdi, oysa Kanun kamu görevlisinin gelmemesi ya da üyeliğin doldurulamaması halleri için kamu görevlisi olmayanlardan da sandık kuruluna üye alınabileceğini kabul etmektedir.

Sayım döküm cetveliyle ilgili gerekçesine de katılmam mümkün değil ne yazık ki. Belirtilen 108 sandığın 18’inde çizelgeler yoktur, 90’ında imzalar eksiktir. Fakat bu sandıklarda hangi siyasi partinin kaç oy aldığını gösteren sandık sonuç tutanakları mevcuttur ve imzalıdır. Anlaşılan sandık kurulları, tutanakları imzalamış fakat çizelgeleri imzalamayı atlamışlardır ki bu durum geçmiş seçimlerde de sıkça karşılaşılan bir olgudur. Bir önceki seçimlerde mühürsüz zarf ve pusulaları dahi kanuna aykırı olmasına rağmen sandık kurulu hatası olarak görüp seçmen iradesini esas alarak karar veren YSK burada tam tersi bir yaklaşımla iptal yönünde tercihini kullanmıştır. Bu yaklaşım en hafif deyimle şaşırtıcıdır.

•Bu karar sizin için sürpriz oldu öyleyse…

Aslında ilk sorunuzu cevaplarken söylediğim gibi hukuki bir yaklaşımla kararı ele aldığımızda kesinlikle şaşırtıcıdır, diğer bir deyişle sürpriz olmalıdır. Fakat son yıllarda yargı organlarından o kadar çelişen kararlar çıkabiliyor ki artık hiç bir şey benim için sürpriz değil.

•YSK, 754 sandığın kurullarının yasaya uygun oluşturulmadığı gerekçesiyle seçimi iptal etti. Ama sizin de belirttiğiniz gibi, bu sandıklarda ne olduğuna, seçmen iradesinin nasıl çarpıtıldığına ilişkin bir kanıt sunamadı. Karara muhalefet eden YSK üyeleri de buna vurgu yaptı. Yüksek Kurul’un üyeleri arasında nasıl böyle bir devasa yorum farkı oluşabiliyor?

Aslında yorum farkı bazı üyelerin YSK’nin bugüne kadarki yaklaşımı ışığında tutarlılık arayanlar ile böyle bir kaygısı olmayanlar arasında oluştu diyebiliriz. Şimdiye kadar YSK somut delil yoksa ve seçmen iradesinin sakatlandığını gösterir bir belirti bulunmuyorsa ya da doğrudan seçim sonucunu değiştirecek nitelikte kısıtlıların oy kullanımı ya da diğer oy kullanma hakkı olmayanların oy kullanması gibi durumlar mevcut değilse yapılan olağanüstü itirazları reddediyordu. Karşı oy kullananlar da bu argümanları dile getirdiler zaten. Kararı verenler ise önceki YSK kararları ile çelişen bir durum yarattılar.

•Sandık kurullarının yasaya uygun oluşturulması görevi hangi organın sorumluluğunda? Sonuçlara itiraz edenler, bu hatayı önceden fark edebilir miydi?

İlçe seçim kurulu başkanı ki kendisi ilçedeki en kıdemli hâkimdir, o seçim çevresinde seçime katılan ve ilçede teşkilatı bulunan siyasi partilerden, son milletvekili genel seçiminde o ilçede en çok oy almış olan beş partiye birer asıl ve birer yedek üye adını bildirmelerini tebliğ eder. Siyasi partilerin gösterdiği bu üyelere ilave olarak kamu görevlileri arasından sandık kurulu başkanı ve bir üyeyi de mülki idare amirinin hazırladığı kamu görevlileri listesinden diğer siyasi partilerin bulunduğu bir ortamda ad çekme usulüyle yine ilçe seçim kurulu başkanı belirler. Görünen o ki bazı ilçe seçim kurulu başkanları hata yapmış, 2018’de yapılan değişikliği ihmal etmiştir. Seçim öncesinde itiraz süresi içinde, ki bu süre 2 Mart’ta dolmuştu, bu tür hatalar giderilebilirdi. Bütün sandık kurulu üyelikleri siyasi partilerin huzurunda belirlendiğinden, sandık kurulu üyelerinin kim olduğu partiler tarafından bilinmekteydi. Zamanında itiraz yapılmayıp şimdi itiraz edilerek ve bunun sonucunda seçim iptal edilerek bedel ne yazık ki seçmene yüklenmiştir.

GEREKÇELİ KARAR HATALI YAZILDI

•706 kısıtlının oy kullanımı ve 108 sandığın sayım döküm cetvellerinin problemli olması gibi, doğrudan iptale gerekçe olmayan olayların karara eklenmesi ne anlama geliyor? Neden böyle bir anlam kargaşası yaratıldı?

YSK’nin gerekçeli kararı bu açıdan da sorunlu. Kısa kararda yer almayan bazı hususlar sonradan eklenmiş görünüyor. Kısa kararda sadece sandık kurullarının usulüne uygun oluşturulmaması gerekçe gösterilmişti. Sözü edilen sayım döküm cetveli sorunları, özellikle usulüne uygun kurulmayan sandık kurullarında yoğunlaşmış veya ölü seçmen ya da hükümlü yerine oy kullanımı gibi olaylar yine yoğun bir biçimde bu tür sandıklarda gerçekleşmiş olsaydı elbette kimsenin diyeceği bir şey olmazdı. Oysa durum tam tersidir. Örneğin YSK Başkanı Sadi Güven’in karşı oy yazısından anlıyoruz ki sayım döküm cetveli sorunlu olan 108 sandığın 101’inde hem kamu görevlisi başkan hem kamu görevlisi üye hem de siyasi parti temsilcileri mevcuttur, diğer bir deyişle tamamen usulüne uygun oluşturulmuştur. Üye Yunus Akın’ın karşı oy yazısında da sayım döküm cetveli sorunlu sandıkların sadece 2’sinde sandık başkanının usulüne uygun belirlenmediği belirtilmiştir. Yine aynı üye, 754 sandığın sadece 3 tanesinde tutuklu, hükümlü ve ölü seçmen yerine toplamda her birinde 1 oy olmak üzere 3 oy kullanılmış olduğunu belirtmektedir.

Bu durumda kısa kararla gerekçeli karar arasında ciddi bir uyumsuzluk oluşmuştur, sandık kurulunun usulüne uygun kurulmaması ile sandık kurulunun yaptığı işlemlerde hata olması arasında hiç bir mantıki bağ bulunmamaktadır. O halde kısa kararda yer verilmeyen bu hususların sonradan yazılan gerekçede yer alması kesinlikle hatalı bir yaklaşımdır.

•İptal kararında geçmişte alınan bazı YSK kararlarına ilişkin farklı yorumlar yapılması göze çarpıyor. Eski kararların yeniden değerlendirilmesi normal bir durum mu?

Elbette her mahkeme içtihat değişikliğine gidebilir, zaman içinde aynı hükmü farklı yorumlayabilir. Bunda kuşku yok. Neden içtihat değiştirdiğini açıklayarak, yeni bir uygulama başlatabilir. Diğer ülkelerde hatta uluslararası insan hakları hukukunda da bunu gözlemlememiz mümkün. Örneğin yıllar önce hak ihlali olarak görülmeyen bir müdahale daha sonra gerekçesi ikna edici bir biçimde açıklanarak ihlal olarak görülebilmektedir. Fakat bir mahkemenin kendisiyle çelişen kararlar vermesi kabul edilemez; bu durum hukuk devletinin ve adil yargılanma hakkının bir parçası olan hukuki belirlilik ve kesinlik ilkesini, öngörülebilirliği ortadan kaldırır, keyfilik olarak algılanır. Bu olayda aynı üyelerle çok kısa süre önce alınmış kararlar arasında bir yorum farkı var. Bence bu hukuki belirlilik ve kesinlik ilkesini, dolayısıyla da hukuka güveni zedelemiştir.

•YSK kararlarına itiraz etmenin Anayasal bir yolu var mı? Örneğin bu karar için bir hukuki süreç başlatılabilir mi?

Ne yazık ki Anayasa Mahkemesi’nin şimdiye kadarki içtihadı bu olanağı sunmuyor, diğer bir deyişle mevcut yorumlayış biçimi çerçevesinde Anayasa Mahkemesine başvurma yolu kapalı görünüyor. Aslında Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru mekanizmasını farklı yorumlayarak, yani seçme hakkını İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ndeki dar kapsamla sınırlamayarak seçim uyuşmazlıklarının tamamını bireysel başvuru kapsamına alabilirdi, çünkü bizim Anayasamızda seçme ve seçme hakkına ilişkin getirilen güvence sadece yasama organı seçimleriyle sınırlı değil. Fakat bunu yapmadı. Benzer şekilde Anayasa Mahkemesi, Yüksek Seçim Kurulu’nu bir mahkeme olarak kabul ederek, Danıştay ve Yargıtay gibi nihai karar veren mahkemelerin kararlarına karşı yapılan bireysel başvuruyu nasıl kabul ediyorsa o şekilde konuyu ele alabilir ve Anayasa’da yer alan “YSK kararları aleyhine başka bir mercie başvurulamaz” kuralını dar yorumlayabilirdi. Bu olayda özellikle bu tür bir açılım yapılabilir aslında çünkü YSK tam bir mahkeme gibi uyuşmazlığı karara bağlamıştır. Ama şu ana kadarki Anayasa Mahkemesi performansı, bu tür bir dinamik yorumu yakın zamanda yapabileceği izlenimi vermiyor.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesine de gitmek olanaklı görünmüyor, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesine Ek 1. Protokol sadece yasama organına ilişkin bir güvence getirdiğinden, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi yasama organı seçimleriyle sınırlı olarak başvuruları kabul ediyor.

İPTAL KARARI ÜLKEYE ÇOK ŞEY KAYBETTİRİR

•Bu karar, bir süredir yoğun şekilde tartışılmakta olan yargı bağımsızlığı konusunda size nasıl bir fikir veriyor? Yargının, iktidarın bir aparatına dönüştürüldüğü yönündeki yorumlara katılıyor musunuz?

Açık söylemek gerekirse yargı bağımsızlığı açısından oldukça olumsuz bir dönemdeyiz. 2017’de yapılan Anayasa değişikliği ile 1961 Anayasası’ndan bu yana yürütme organının en fazla etki edebileceği bir mekanizma yaratıldı. Özellikle yeni HSK’nin yapısı zaten yeterince kaygı verici. Buna ek olarak kanun çıkarılarak yüksek yargının üye sayısı ile oynamak ya da seçimlerden önce YSK’nin üyelerinin görev sürelerini uzatmak gibi uygulamalar da ortaya çıkmakta. YSK gibi seçimlerle ilgili karar veren bir yüksek yargı organının toplum tarafından bağımsız ve tarafsız görülmemesi, sadece hukuk devletine değil iktidarın seçimle el değiştirmesi ilkesine dayanan demokrasiye de güveni sarsar. Oysa bu ülkede pek çok şeyden kuşku duyulmasına rağmen, 1950 yılından bu yana yargı denetiminde ilerleyen seçime güven duyuldu. Yarım asırdan fazla bir süredir duyulan bu güven duygusunu zedelemek bu ülkeye çok şey kaybettirir. Türkiye’de halkın yönetime katılım mekanizmaları güçsüz olduğundan, demokrasinin neredeyse tek aygıtı olarak kalan seçimi özenle korumak gerekir.

YARGI KADROLARININ KONTROLÜ YÜRÜTMEDE

• Cumhurbaşkanı Erdoğan geçtiğimiz günlerde bir ‘Yargı Reformu Paketi’ açıkladı. Yüzlerce avukat ve gazeteci bu paket açıklandığı sırada cezaevindeydi. Siz iktidarın yargı konusundaki geçmişine bakınca, açıklanan bu paketin Türkiye’ye fayda sağlayabileceğini düşünüyor musunuz?

Bugüne kadar çok sayıda yargı paketi açıklandı. Özellikle 2002’den bu yana sürekli yargıyla ilgili birtakım değişiklikler yapılmaya çalışıyor. Ama Türkiye’de ne yazık ki tarihsel olarak, yargı, her iktidarın kendine göre yargı sistemi yaratma hedefi doğrultusunda dönüştürülüyor. Aslında hiçbir iktidar bağımsız bir yargı oluşturma niyetinde değil. 1924 Anayasası dönemini hariç tutarsak, Cumhuriyet tarihimiz boyunca yargı bağımsızlığı giderek kötüleşti.1961 Anayasası’nda oldukça çoğulcu bir sistem kurulmuştu. Daha sonra 1970’li yılların başında bir değişiklik yapıldı. Sonra 1982 Anayasası’yla beraber yeniden değişikliğe gidildi. Bu değişikliklerin her birinde, yargı ya zemin kaybetti ya da yürütmeye daha çok yaklaştı. 2010 ve en son 2017’de de Anayasa değişiklikleri yapıldı. Şeklen ikisini kıyaslarsak, 2010’daki nispeten daha iyi görünüme sahipti. Fakat 2010 değişikliğinin getirdiği yargıdaki kadrolaşma oldukça olumsuzdu. 2017 değişikliğiyle birlikte ise artık Hâkimler Yüksek Kurulu’nun (HSK) içinde yargıçların doğrudan kendilerinin seçtiği bir üye yok. Neredeyse yarıya yakınını Cumhurbaşkanı, geriye kalanını da Meclis belirliyor. Dolayısıyla yargının bağımsızlığıyla ilgili büyük bir zemin kaybedildi. Anayasa Mahkemesi’ni (AYM) hiç söylemiyorum bile. Zaten 2010 değişikliği (AYM açısından) çok uygunsuz bir değişiklikti. 2017’de AYM ile oynamadılar çünkü 2010’da ciddi ölçüde yürütmeye bağlanmıştı.

Şimdi bütün bunlar var iken Anayasa değiştirmeksizin ve kanunlarda önemli temel değişiklikler yapmaksızın, bir yargı stratejisi paketiyle ben sorunların çözülebileceğine inanmıyorum. Önemli değişiklikler derken şundan bahsediyorum; mesela son paketin içinde ‘coğrafi güvencenin’ olduğu söyleniyor. Bu yetmez. Sadece coğrafi güvence değil, bir yargıcın elinden bakmakta olduğu davanın alınmaması gerekir. Mesele bu. Bir yargıç bir mahkemeden öbür mahkemeye gönderiliyor. Ya da mahkeme başkanıyken, başka bir mahkemede alelade üye haline getiriliyor. Bunların yapılamaması için önlemler alınması gerekiyor. Öte yandan hâkimliğe ya da savcılığa ilk defa atanacak kişiler konusunda söz tamamen Adalet Bakanlığı’nda. Kimin alınacağına Adalet Bakanlığı karar veriyor. Orada HSK’nin bile sözü yok. Adaylık statüsünden sonra HSK devreye giriyor. Ama aday statüsüne alınamadığınız müddetçe hâkim ya da savcı olamıyorsunuz. Adalet Bakanlığı bürokrasisi yazılı sınavı ve mülakatı yapıyor. Dolayısıyla bütün bu süreç yürütme kontrolü altında. Demek ki bu hâkim ve savcıları seçen, tamamen yürütme organı. Bu rol devam ettiği müddetçe hangi stratejiyi açıklarsanız açıklayın, durum değişmeyecektir. Yargıç ve savcıların görevden alınmalarla ve disiplin cezalarıyla ilgili yetki kullanımında da problemler var. Meslekten ihraç dışında HSK’nin kararlarına karşı yargı yolu kapalı mesela. Bu da bir Anayasa değişikliği gerektiriyor.

Bu nedenle yargıya bir bütünsellik içinde bakmak gerekir. Her seferinde bir yanıyla oynayarak sonuca varılamaz. Açıklanan strateji paketiyle, benim anladığım kadarıyla Avrupa Birliği sürecine yönelik adım atılmak isteniyor. Ama temel şeyler değişmiyorsa, bu işin sadece bazı rötuşlarla çözülmesi mümkün değil.

ETEĞE KARIŞAN HÂKİM DİSİPLİN CEZASI ALMALI

• Geçenlerde bir hâkim, ‘etek boyunun kısa olduğu’ gerekçesiyle bir kadın avukat hakkında işlem yapmak istedi. Aslında buna taciz demek daha doğru olur. Siz bu olayı nasıl yorumluyorsunuz?

Bir yargıcın, bir avukatın giyimiyle ilgili böyle bir davranışta bulunması gerçekten çok üzücü. Ayrıca yargısal davranış ilkelerine de uygun değil. HSK’nin açıkladığı yargısal davranış ilkeleri, yani yargı etiği kodu var. Yine HSK’nin benimsediği Bangalore İlkeleri’ne de aykırı(Birleşmiş Milletler’in 2001 yılında Hindistan’ın Bangalore kentinde belirlediği etik ilkeler). Çünkü burada mesleğe yaraşırlık ve eşitlik ilkeleri devreye giriyor. Bir yargıç, mesleğe yaraşır şekilde ve eşitlik ilkesine uygun bir biçimde davranmalıdır. Yargıçlar, avukatların giyimine kuşamına karıştığı zaman, bu, mesleklerini insanların dış görünüşüne bakarak sürdürdüklerini gösterir. Sonuçta eteğin hangi kısalıkta olacağına dair bir kural yok, olması da düşünülemez. Dolayısıyla o hâkim kendi inisiyatifiyle, biraz da keyfi bir biçimde bir uygulama yapmaya kalkmış. Bu açık bir biçimde etik ilkelere aykırıdır. Yargıcın şöyle bakması gerekir; “Karşımda bir erkek avukat olsaydı, ben onun pantolon veya ceket boyuna ya da kravatına bir şey diyebilecek miydim? Bunu söylemeye hakkım var mıydı?”

Eğer bir erkeğe kıyafetiyle ilgili bir şey söylemiyorsan, kadına da söyleyemezsin. Eşitlik ilkesine aykırı. Eşitlik ilkesi hukukta temel ilkedir. Ortaya çıkan durum son derece yakışıksız olmuştur. Bu davranış muhtemelen bir disiplin soruşturmasına da neden olacaktır. Onun da sonuçlarını göreceğiz. Bana soracak olursanız bu, sadece etik ihlali değil aynı zamanda disiplin cezasını gerektiren bir davranış biçimidir.