'Berberoğlu'na yapılan haksızlık giderilmeli'

Adı geçen kararı okuyup üzerinde değerlendirme yapmak üzere çalışırken, Kemal Gözler’in, kitabının 2018 baskısı için hazırladığı aynı konudaki kısa yazısı bana ulaştı. Yazıda, milletvekili dokunulmazlığı kurumunun hukuki niteliği ön plana çıkarılarak Yargıtay’ca yapılan yorumun bu nitelikle bağdaştırılamayacağı sonucuna varılmıştı.

Bu kısa yazıda özetle şu görüşlere yer veriliyor:

“Yasama dokunulmazlığı sürekli değil, geçici niteliktedir. Milletvekilliği sona erince, yasama dokunulmazlığı da kendiliğinden sona erer. Keza yasama dokunulmazlığını doğuran olay “seçim”dir. Yani bir kişinin yasama dokunulmazlığına sahip olmasının sebebi onun milletvekili olarak seçilmesidir. Ne kadar seçim var ise, o kadar yasama dokunulmazlığı vardır. O nedenle her seçimde yasama dokunulmazlığı tekrar başlar. Tabir caiz ise, yasama dokunulmazlığı bakımından, seçimler bir tabula rasa oluşturur. Her seçim, devam eden yasama dokunulmazlıklarını sıfırlar ve yenilerini başlatır. …

… Geçici 20’nci maddenin kapsamı, 20 Mayıs 2016 tarihinde “Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, TBMM Başkanlığına veya Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalar”dır. Bu dosyalarda kaldırılması istenen yasama dokunulmazlıkları, 3 Kasım 2015 tarihli milletvekili seçimleriyle kazanılmış olan yasama dokunulmazlıklarıdır. .. 26’ncı yasama döneminde yasama dokunulmazlığını ortadan kaldıran bir sebep, 27’nci yasama döneminde geçerli olamaz.

…. 26’ncı dönem için geçerli olan bir sebeple, bir milletvekilinin 27’nci dönemde de yasama dokunulmazlığının sağladığı korumadan mahrum bırakılması, anayasa hukukunda geçerli olan yasama dokunulmazlığı teorisinin bütün temellerinin altüst olması anlamına gelir. Eğer böyle bir şey mümkün ise, Yargıtay Onaltıncı Ceza Dairesinin yasama dokunulmazlığı teorisini yeniden yazması gerekir. …”

Gözler’in bu yazısından sonra “Acaba bu konuda başka bir şey yazmaya gerek kaldı mı?” diye düşündüm. Konunun arka planını da hatırlayınca, bu kadar sade ve özlü anlatımdan gerekli sonuç çıkarılamayacaksa, benim yazacaklarıma karşı da duyarsız kalınacağı düşüncesi ön plana çıktı. Ama sonra yeniden düşündüm: Bu konuyla ilgilenenler, rasyonel hukuksal argümana kendini kapatmış olanlardan ve/veya her türlü hukuk yorumunu yeni sistemin merkezine göre uyarlayanlardan ibaret değil ki. Aynı gerçeğin belli yorum kurallarıyla değerlendirilip doğrulanmasını arayanlar da olacaktır. Sonunda bu özlü yazıda kitap formatının gereği olarak ele alınmamış bulunan yorum ağırlıklı boyutları somut olay bağlamında işlemeye karar verdim. Ayrıca bu tür katkılar, şimdi pek işe yaramasa da, tarihe not düşmek işlevini de yerine getirebilir.

I. Kararın Temel Gerekçesi: Özel – Genel Norm İlişkisi

Yargıtay kararının temel gerekçesi geçici 20. maddenin 83/2. madde karşısında özel hüküm niteliği taşımasıdır. Mahkemeye göre, Geçici 20. maddenin öngördüğü global çözüm, bu niteliği ile 83/2. maddeye göre, dokunulmazlığın her bir milletvekili için ayrı ayrı işleme konulmasını öngören düzenlemenin yerini almaktadır.

1) Bu bakış açısının geçerli olabilmesi için herşeyden önce özel - genel ilişkisi bulunduğu ileri sürülen iki normun zaman bakımından maddi yasa kavramında aranan sürekliliğe sahip olması gerekir. Bu kurallardan biri sürekli, diğeri geçici ise, burada özel – genel norm ilişkisinden söz etmek yorum konusunda hatalı sonuçlara götürür.

2) Ama bir an için bu belirleyici farklılığı görmezden gelsek bile, acaba Yargıtay’ın özel-genel norm ilişkisi içinde gördüğü iki kural bu nitelikte midir? Önce bunun ortaya konulması gerekir. Genel hukuk öğretisine göre, iki hukuk normu arasında özel-genel ilişkisinin doğabilmesi için, özel normun uygulama alanının genel norm tarafından kapsanması, başka bir deyişle özel normun düzenlediği bütün hallerin, aynı zamanda genel normun düzenlediği haller arasında yer alması gerekir. Özel normun vakıalar bütünü (Tatbestand) genel normun tüm özelliklerini kendinde topladıktan başka, en az bir ek özelliğe daha sahip ise, bu iki norm arasında özel-genel ilişkisi kurulmuştur. Bu durumda "lex specialis derogat legi generali" kuralı hükmünü yürütür, yani özel norm genel normun yerini alır ve tek başına uygulanır. Başka bir deyişle genel normun uygulanma alanı özel norm tarafından daraltılmış olur.” (Fazıl Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, s.92 vd)

3) Bu açıdan bakıldığında geçici maddenin bu özellikleri taşımadığı açıktır:

a) Geçici 20. madde şöyledir. “Bu maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edildiği tarihte; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz.”

Görülüyor ki bu maddede düzenlenen olguların Anayasa’nın 83/2. Maddesinin düzenlediği haller arasında yer aldığını ileri sürmek mümkün değildir. Burada tek irtibatlı nokta, Anayasa’nın 83/2.maddesinde yer alan “Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz.” içerikli kuralın, yukarıda geçici madde metninde siyah harflerle vurguladığımız “bu dosyalar bakımından” ibaresinin de açıkça gösterdiği gibi, yalnızca “20. madde kapsamına giren dosyalar bakımından” uygulama dışı tutulmuş olmasıdır. Bu bağlantı ise özel-genel norm ilişkisini değil, “Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz.” kuralının uygulanmasına getirilen geçici ve sınırlı bir istisnayı ifade eder. Bu özelliği ile tipik bir istisna kuralıdır. Nitekim Mahkeme kararında da istisna terimi kullanılmaktadır: “Anayasanın geçici 20. maddesi ile yargılandığı suçlar yönünden yasama dokunulmazlığı ‘kendiliğinden kaldırılan’ ve bu suretle yasama dokunulmazlığına anayasal bir istisna getirilmesi nedeniyle genel hükümlere göre yargılana gelen sanığın …”. Bu ifadeye göre, yasama (milletvekili) dokunulmazlığına anayasal bir istisna getirildiği doğrudur. Ama bunu özel –genel norm ilişkisi olarak nitelemek bir yüksek mahkeme için –en hafif deyimiyle- büyük bir talihsizliktir.

II İstisna Kuralları Dar Yorumlanır

Bu ayırımın yorum kuralları bakımından en önemli yanı, hukukta istisna kurallarının dar yorumlanması zorunluğudur. (Kemal Gözler, “Yorum İlkeleri” : Anayasa Hukukunda Yorum ve Norm Somutlaşması”, TBB Yayını Ankara 2012, s. 50 vd). Oysa Mahkeme yorum yoluyla geçici bir istisna kuralına Anayasa’da yer almayan ve anayasa koyucu tarafından da amaçlanmayan bir genişlik ve süreklilik kazandırmıştır. Bu yaklaşım yukarıda açıklanandan da vahim bir hukuksal hatadır. Çünkü geçici maddenin uygulama kapsamı, başka bir deyişle kuralının hangi dosyalarla ilgili olarak uygulanmayacağı, maddede yorum gerektirmeyecek bir açıklıkta vurgulanmıştır. Bu istisnayı, yeni bir seçimle yeniden kazanılmış bir dokunulmazlığa yaymak, istisnaların dar yorumlanacağına ilişkin yorum kuralına açıkça aykırıdır.

III. Klasik yorum Kuralları Açısından Değerlendirme

Lafzi (sözel), genetik (tarihi), sistematik ve amaçsal yorum olarak gündeme gelen klasik yorum kuralları bir bütündür. Aralarında hiyerarşik bir ilişki yoktur. Bu bütünlük bir yana, Yargıtay kararını bu yorum kurallarının hiçbiri ile bağdaştırmak mümkün değildir:

1) Kararda sözel yoruma hiç itibar edilmemiş, geçici, istisnai ve sınırlı kapsamda bir maddeden Anayasa’nın bu alandaki asıl maddelerini dışlayan adeta sürekli bir madde yaratılmıştır.

2) Bizim “genetik yorum” olarak adlandırdığımız tarihi yorum, maddenin oluşum sürecini gözönünde tutar. Gerçi genetik yorum, tek başına başvurulan bir yorum ilkesi değildi. Hattâ maddenin objektif anlamayla bağdaşmıyorsa, ihmal edilmesi gerekir. Ancak olayda maddenin oluşum süreci gerek sözel, gerek sistematik ve gerekse amaçsal yorumla ulaşılabilecek sonuçları doğrulamaktadır. Bu husus kararın karşı oy yazısında kanun gerekçesinden alıntılar yapılmak ve Adalet Bakanı ile Anayasa ve Adalet Karma Komisyonu Başkanının açıklamalarına yer verilmek suretiyle somut bir biçimde örneklenmektedir. Bunlardan en açık olanı, Anayasa ve Adalet Karma Komisyonu Başkanının açıklamalarıdır. Bunu özetlemekle yetiniyoruz: “ Anayasa’nın 83/4.maddesi varlığını sürdürmektedir Buna göre, tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılması meclis dokunulmazlığının yeniden kaldırılmasına bağlıdır. Bu kurala ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Hüküm yerinde durduğu ve geçerli olduğundan tekrar bir seçim olması halinde seçilenlerin, dokunulmazlığı kaldırılan dosyalar bakımından dokunulmazlığı yeniden kazanacağı açıktır”

Yargıtay’ın bu kadar net bir açıklamayı yok saymasını “hukuken” anlamak ve açıklamak mümkün müdür?

3) Karar, sistematik ve amaçsal yorum açısından daha da kusurludur. Sistematik yorumda gözönünde tutulması gereken anayasa kurallarına hiç itibar edilmemiştir. Yeniden milletvekili olarak seçilmiş bulunan Berberoğlu’na Anayasa’nın yeniden dokunulmazlık sağladığı kurallar, şu gerekçe ile uygulanmamıştır: “ … 27. dönemde yeniden milletvekili seçilmesi ile yargılandığı suçlar nedeniyle yeni bir korumaya kavuşamayacağının ve hakkında Anayasanın 83/4 üncü fıkrasının tatbik kabiliyeti bulunmadığının kabulünde zaruret vardır”. Bu zaruret nereden kaynaklanıyor? Anayasa’nın hangi kuralına dayanıyor? Hangi yorum kuralı ile destekleniyor? Gerekçede bu sorulara karşı doyurucu bir cevap bulmak mümkün değil. Oysa“ tatbik kabiliyeti bulunmadığı” ileri sürülen madde açık bir anayasa kuralıdır: “Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır.” (AY m.83/4). “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.” (AY m.11/1). Mahkeme, Anayasa kurallarının bağlayıcılığını “zaruret” gibi sübjektif bir görüşle bertaraf ederse, o zaman bu zaruretin nereden kaynaklandığını sormak da her hukukçunun hakkı olur.

Kaldı ki Anayasa’nın 83/3. maddesi de sistematik yorum gereği gözönünde tutulması gereken bir başka kural içermektedir: “Türkiye Büyük Millet Meclisi üyesi hakkında, seçiminden önce veya sonra verilmiş bir ceza hükmünün yerine getirilmesi, üyelik sıfatının sona ermesine bırakılır; üyelik süresince zamanaşımı işlemez.” Olayda ilgilinin durumunun “ağır cezayı gerektiren suçüstü hali” veya “Anayasa’nın 14. maddesiyle ilgili durumlar” gibi istisnalar kapsamında olmadığı kararda oybirliği ile benimsendiğine göre, dava mahkûmiyetle sonuçlansa bile, ceza hükmünün yerine getirilmesi, üyelik sıfatının sona ermesine bırakılacak, dolayısıyla ilgilinin herhalükârda tahliye edilmesi gerekecektir. Karşı oy yazasında vurgulanan bu açık anayasa hükmünün Mahkeme çoğunluğunu ilgilendirmemiş olmasını da anlamak mümkün değildir.

IV. Anayasa Kurallarının Bütünlüğü Açısından

Anayasa kuralları, aralarında alt-üst ilişkisi olmayan bir bütünü ifade eder. Anayasanın bütünlüğü, Anayasa Hukuku’na özgü temel yorum kurallarının başında gelir. Bu genel yorum ilkesinin somutlaşmış alt ilkesi, Alman Anayasa Hukuku Öğretisi ve Alman Anayasa Mahkemesi kararlarıyla geliştirilmiş olup, Anayasa Mahkememizce de benimsenmiş bulunan “pratik uyuşum” (Praktische Konkordanz) ilkesidir. Bu ilkeye göre, birbiriyle çelişen anayasa kuralları, herbirine optimal anayasal etki sağlayacak bir denge gözetilerek yorumlanır. Bu yorumda, belli bir çıkar ya da değerin diğerine tercih edilmesine yol açacak bir tartı yapılmaz. Aksine, çatışan anayasa normlarından birini diğerine feda etmeden, her birine optimal etki sağlayacak çözümler aranır. Anayasa Mahkememiz AKP’ye yönelik kapatma davasında bu ilkenin güzel bir örneğini vermiştir. Bu davada demokrasi ile laiklik arasında zorunlu bir ilişkinin varlığından söz edilmekte ve Anayasa’nın 68/4. maddesinde yer alan yasakların “yalnızca laikliğe veya demokrasi ilkesine değil, ‘demokratik ve laik cumhuriyet’ ilkesine aykırı olamayacağı, (dolayısıyla) her iki kavramın birlikte Türkiye Cumhuriyetinin niteliğini somutlaştırdığı” vurgulanmaktadır. Mahkeme, “anayasanın bütünlüğü” ilkesini çağrıştıran bu yaklaşımını, pratik uyuşum ilkesinin somut uygulaması ile sonuçlandırmıştır. Aynen şöyle diyor AYM: “ ...laikliğe aykırı eylemlerde bulunduğu ileri sürülen siyasi partiler hakkında yapılacak değerlendirmelerde her iki kavramın azami geçerlilik kazanacağı bir yorumun esas alınması gerekmektedir.” Böylece AYM, “Türkiye’de demokrasinin laikliğe ya da cumhuriyete feda edildiği” yönündeki iddiaları çürüten bir yaklaşım sergilemiş olmaktadır.

Ne var ki Yargıtay 16. Hukuk Dairesi’nin inceleme konusu kararı Anayasa normlarıyla doğrudan ilgili olmasına rağmen, kararda pratik uyuşum ilkesinin izini bulmak mümkün değildir. Oysa somut olayda bu ilke gözetilmeden verilecek her türlü karar, anayasa hukuku açısından havada kalmaya mahkûmdur.

Bu yorum kuralı olayda neden büyük bir önem taşımaktadır? Çünkü kararda seçilme hakkı ve bu hakkın anayasal güvenceleri gözardı edilmiştir. Oysa yasama dokunulmazlığı, seçilme hakkının vazgeçilmez bir parçasıdır. Seçilme hakkının bir başka vazgeçilmesi seçme hakkıdır. Demokrasinin temel unsurlarından olan bu hakları yok sayan bir yorum tarzının hukuk devletinde ve anayasal demokraside yeri yoktur. Hele bu tür anayasal hakları, amacı pratik bir çözüm getirmek olarak açıklanan geçici ve istisnai bir maddeye tabi kılmak, Anayasal hakları ikinci sınıf bir kategori haline getirmiş olur. Tutukluluk ve cezayı ön plana taşıyan ve anayasal hakları, tutuklama tedbirine ve ceza yaptırımına feda eden bir zihniyeti yansıtmış olur. Bu açıdan Anayasa Mahkemesi’nin BALBAY kararının Yargıtay 16. Ceza Dairesi çoğunluğunca hiç gözönünde tutmamış olması da bir başka önemli bir eksikliktir.

Sonuç Olarak: İtiraz aşamasında Yargıtay 17. Ceza Dairesi’nin yukarıda işaret ettiğimiz hata ve eksiklikleri gidererek Anayasaya uygun bir karara varması ve yargısal haksızlığı gidermesi en içten dileğimizdir.